En este podcast de Bloque Constitucional,el Dr Daniel Vitolo analiza si es posible la intervención y expropiación de una sociedad, en este caso concursada y cuáles son los obstáculos legales con los que se encontrará el Poder Ejecutivo.
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El Dr Daniel Vitolo, comienza por hacer un análisis de lo ocurrido con la intervención presidencial en sociedad Vicentín, y sobre el proyecto de ley de expropiación de una empresa privada, que es un sujeto de derecho y sobre la cual hoy el Estado Nacional a través del poder ejecutivo interfiere en su giro ( esta charla es anterior a la decisión judicial que devuelve la administración a los socios), en su estructura jurídica y en su patrimonio, como un acto anterior preparatorio o conducente para llevar adelante la expropiación los bienes de esta sociedad, cuyos alcances todavía no sabemos con exactitud, ya que las normas dictadas y las propuestas presentadas son bastante confusas.
A su criterio, lo primero que tenemos que saber, es que la expropiación es una institución de derecho público, que transfiere coactivamente la propiedad privada de un sujeto al estado mediante el pago de una indemnización,a la que tendrá que hacer frente un ente de la administración pública que tenga patrimonio propio. También puede expropiarse un bien para que sea explotado por el propio estado o por un tercero. Esta expropiación o este acto realizado por el estado, tiene dos características, la primera es que se trata de una transferencia de carácter coactivo, lo que la hace una institución de derecho público, que no puede ser asimilado a la compraventa, es decir, el estado no compra, sino que obliga a transferir, la segunda caracteristica es que el sujeto expropiado tiene derecho a recibir a cambio, una indemnización equivalente al valor económico del bien expropiado. Esto es lo que la diferencia a la expropiación del instituto de la confiscación en el cuál el estado se apodera del bien sin pago alguno.
La Constitución Nacional en su art 17 dice que la propiedad es inviolable y que nadie puede ser privado de la propiedad si no hay una sentencia fundada en ley, pero la misma norma alude a que existe un caso excepcional que es la expropiación, cuando haya una causa de utilidad pública, pero para que esto ocurra, primero tiene que ser calificada por ley , ésta no queda a criterio de los funcionarios, y además es necesario indemnizar previamente como se establece constitucionalmente.
Otro elemento fundamental es la declaración de utilidad pública, que va a variar. Quien decide si están dadas o no las condiciones para declarar la utilidad pública, es el Congreso, y lo que este diga tiene que justificarlo. Ha habido una gran discusión en torno a si la declaración de utilidad pública es revisable o no jurídicamente, es decir, si es una cuestión de legalidad o es de mérito o conveniencia. Originariamente la Corte Suprema, ya hace más de cien años, en el caso “Los Toldos” consideró que esta calificación era revisable, pero posteriormente, en el fallo “Escalante Bosh” entendió sólo se podía revisar si existía una gran arbitrariedad.
Ahora, ¿Puede haber declaración de utilidad pública sobre las empresas? Eso va a depender de lo que nosotros pensemos acerca de como juega la economía , la política y el derecho en el desarrollo de un país, por supuesto, la discusión acerca de hasta dónde debe intervenir el estado en economía y cuál es el límite de su intervención, es un tema de discusión.
Yendo al caso Vicentín, en estos días una propuesta presentada por el Poder Ejecutivo es confusa, ya que plantea que va a expropiar la empresa por la importancia que tiene el comercio nacional e internacional de granos, con el argumento de la “soberanía alimentaria” En este caso en vez de hacerse cargo del paquete accionario de control, toma toda la compañía, en vez de expropiar sólo una parte del paquete accionario, decide expropiar la sociedad. Algo extraño, ya que declarar de utilidad pública y sujeta a expropiación a una sociedad, es de cumplimento imposible debido a que los sujetos de derecho no son expropiables, las personas jurídicas no se pueden expropiar ya que la ley de expropiación dice que solo se pueden expropiar bienes y/o conjuntos de bienes, y si vamos al Código Civil y Comercial de la Nación “ni las personas humanas, ni las sociedades, o sea las personas jurídicas privadas enumeradas en el art 148, son bienes, sino que son sujetos que poseen bienes. Lo que nos lleva a decir que no se ha tenido en cuenta que sociedad y empresa no son lo mismo, y esto lleva a una confusión acerca de lo que se expropia. Y ahí es donde podemos preguntarnos qué es lo que se expropia ¿son las acciones representativas del capital social de la sociedad para que el estado nacional a través de un fideicomiso conformado por YPF Agro a través de un fondo de inversión se quede con las acciones y tenga el gobierno y la propiedad indirecta de todos los activos de la sociedad? O en realidad lo que se está expropiando son los bienes o el fondo de comercio. Y esto es de suma gravedad ya que el Decreto y el Proyecto de Ley genera una enorme confusión en este punto. Porque por ejemplo si pensamos que el estado a través de YPF Agro se queda con las acciones, por lo que seria el dueño de Vicentin, como único accionista ¿porqué transferiría todo el personal a YPF?, se podría quedar con la sociedad y sus trabajadores. Además cuál seria el motivo de constituir un fondo fiduciario a través de YPF Agro por medio de un fideicomiso, si la idea es quedarse con las acciones. Lo lógico sería colocar las acciones en un fideicomiso dónde YPF sea el fiduciario y quien administre las acciones sin ningún otro tipo de convenio con otras empresas. Por otra parte si se quedan con las acciones, ¿cómo se entiende que a través de un proyecto de ley se intente compensar el precio de la expropiación con la deuda que la sociedad contrajo con el Banco Nación y con la AFIP? , si expropia las acciones el estado tiene que comprar esas acciones a los accionistas, pero éstos no son los que tienen la deuda con el Banco Nación y la AFIP, ya que la deudora es la sociedad.
Ahora, si en definitiva el estado va a expropiar una empresa con todos los bienes en bloque de la sociedad Vicentin en concurso preventivo que pasarán a YPF Agro o a un fondo fiduciario, va a tener que cumplir con la ley 11.867 de transferencia de fondo de comercio. Y uno de los problemas que va a surgir con la aplicación de esta ley es que el Tribunal de Tasación no va a poder colocar como precio de la expropiación, un valor menor a la totalidad de los pasivos, con lo cual el precio va a ser enorme ya que la sociedad está en concurso preventivo. Es decir, que los socios, por un lado, se encuentran en negociaciones para conseguir una quita de los acreedores y por el otro, la ley de transferencia de fondo de comercio exige que se pague un valor pleno en relación con el pasivo.
Además, al estar en concurso preventivo le es aplicable la ley 24.522 de Concursos, la que dispone de un tratamiento particular de todo el régimen económico y financiero con el aditamento de que además la empresa está con una administración atenuada, por lo que el interventor que se designe por el ejecutivo, que no está previsto por ninguna norma legal, va a tener que sujetarse al concurso, es decir se va a tener que limitarse a los actos de administración ordinaria y atenerse a lo que disponen los arts 15, 16 y 17 del la LC. Si seguimos en esta línea, no va a poder tomar decisiones en torno a los acreedores, porque todo va a pasar por el tamiz de la verificación de créditos, de los incidentes de revisión, el pronto pago, el régimen de privilegios, es decir no podrán hacer ningún acto sin la autorización judicial.
En conclusión, el Presidente no puede intervenir una empresa privada, en la intervención de empresas privadas la ley es sumamente restringida, dicha intervención esta regulada de manera tal que sólo la puede hacerla un juez “cuando existe peligro” lo que se daría en los casos en que los administradores no cumplen con la ley, y por otra parte también no podemos pasar por alto el hecho de que sólo los accionistas pueden pedirla, en este caso el estado no es accionista. El juez ante quien debe pedirse es el Juez competente en la Justi
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