Cada día son más las contrataciones con firma electrónica pero qué ocurre cuando se intenta ejecutarlos por via ejecutiva ¿ son documentos hábiles para que esta via proceda? ¿que ocurre en caso de desconocimiento? ¿cómo lo entiende la jurisprudencia?
Esta nota redactada en base al artículo «Inconvenientes, dilemas y debates procesales de la ejecución de créditos Fintech» escrita por Gastón Bielli y Carlos Ordoñez he tomado los puntos principales y para aquellos que deseen ampliar sobre el tema los remito a la misma en esta consecución
Sabemos que las vías telemáticas se utilizan cada vez más y tiene que llamar la atención del orden jurídico ya que no existe ni en la legislación de forma normas que se adapten a estas necesidades, particularmente en cuanto a los créditos contraído por estas vías el vacio es muy grande y esto dificulta el recupero judicial de los mismos, a su vez es necesario saber cómo deciden los tribunales en cuanto a la preparación de la via ejecutiva en relación al demandado ante un reclamo de estas caracteristicas
En estos casos el tema que mayor dificultad presenta es la preparación de la via ejecutiva. Si bien los Códigos de Procedimientos tiene normas “ tecnológicamente neutras, no sería necesaria una reforma a los efectos de reemplazar el soporte papel por el digital, aunque bien sabemos que la preparación de la via ejecutiva se pensó en base al soporte papel ya que el mismo garantiza la “unicidad” .
Chomczyk, advierte que más allá de si se hace uso de firmas electrónicos o digitales, es necesario que el instrumento sea autosuficiente, aun cuando se trata de un registro en soporte informático.
Además de las características que presentan los documentos instrumentados por medios digitales, en cuanto a la “unicidad” y la suficiencia del título, otro tema que todavía no tiene una interpretación coherente es la “ firma digital” y dentro de este género la “firma electrónica”
La masificación de su uso y la escasa y ambigua regulación que recibió en nuestro país ha generado amores y desencantos en la doctrina jurídica, tal es así, que ciertos autores niegan su existencia como firma, llegando a decir que los documentos con firmas electrónicas (v.gr. un contrato) son instrumentos privados no firmados, con todo lo que ello implica.
No debemos olvidar que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde (art. 288 CCyCN), y que el reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado (art. 314 CCyCN).
Entonces, las implicancias prácticas de esta tesis restringida hacen que el documento electrónico donde -por ejemplo- se aloje un contrato con firma electrónica carezca de eficacia legal para acreditar autoría y contenido, aun cuando fuera reconocido por la contraria, originando una discriminación jurídica insostenible e incompatible con el concepto actual de firma
Uno de los problemas que más trae la firma electrónica en la justicia es el de la “falta de desconocimiento” del autor ¿qué sucede en estos casos? La ley 25.506 en su art 5 establece que corresponde a quien la invoca acreditar su validez.
Ahora, qué pasa en la jurisprudencia en cuanto a la preparación de la via ejecutiva para el reconocimiento de un instrumento privado rubricado con firma electrónica que contenga una deuda liquida y exigible de dinero.
Existen jurisprudencialmente dos interrogantes los cuáles no pueden ser pasados por alto: el primero es en cuanto a si corresponde o no el emplazamiento a reconocer el título con firma electrónica.
Esta temática fue objeto de un interesantísimo abordaje en los autos “Wenance S.A c/ Gamboa, Sonia A. s/ Ejecutivo”, expte. 34889/2019, de trámite ante el Juzgado Nacional Nº 23, con fecha 14/02/20, resolviéndose rechazar la preparación de vía ejecutiva e imprimir a las actuaciones el trámite de juicio ordinario, previo cumplimiento de la mediación obligatoria.
Yendo a los antecedentes del caso, surge que la demandada había contraído un préstamo en el marco de una plataforma de créditos online y que tras el pago de unas cuotas había entrado en mora.
El juez entendió que la citación a las resultas de esperar el reconocimiento del supuesto deudor de la firma electrónica, aún cuando simplificaría la cuestión, seria un emplazamiento a reconocer una firma de la cual el órgano jurisdiccional no tiene ningún elemento valorativo para concluir que se encontrase firmado mediante una firma electrónica…”.
Concluyendo que: “…Lo así dicho no implica ni mucho menos desconocer la posibilidad de que los derechos invocados sean reclamados, pero para ello, ante la falta de exhibición de un título ejecutivo autosuficiente o de un documento susceptible de convertirse en tal mediante el cauce previsto por el citado art. 526, el trámite natural para promover este tipo de reclamos deberá ser el ordinario, contexto en el que cobrará otro valor, tanto la eventual consecuencia de la falta de desconocimiento que se desprende del art. 5 de la Ley de Firma Digital como la posibilidad de ejercer la facultad jurisdiccional propia de esta materia que confiere a los jueces el art. 319 del Código Civil y Comercial…”.
Esta postura no ha impedido que varios órganos jurisdiccionales de todos modos dieran andamiaje a esta antesala del juicio ejecutivo, citando así a los accionados a reconocer firma, bajo apercibimiento de que, si no compareciese o no contestare categóricamente, se tendrá por reconocido el documento.
Estas lucubraciones nos introducen en el segundo interrogante vinculado al supuesto de una negativa categórica a la firma electrónica y si la misma habilita a un despliegue probatorio acorde a las necesidades de esta modalidad.
El citado precedente “Wenance S.A c/ Gamboa”, también se ocupa de esta cuestión, sosteniendo el juez sentenciante que “…no parece posible admitir, con el ánimo de adaptar el procedimiento a nuestra actual normativa de fondo, la realización de un complejo peritaje informático que dictamine sobre los presupuestos del art. 288 del Código Civil y Comercial, con el objetivo de poder considerar al invocado documento en soporte electrónico y que estaría firmado a su vez electrónicamente, como un instrumento privado…”
Interpretar lo contrario, según su parecer, “…estaría subvirtiendo la estructura lógica de este tipo de proceso y conduciría…a que en los hechos se produzca una ordinarización absoluta de su trámite, provocando un menoscabo al derecho de defensa del deudor. Tomando como ejemplo el artículo 528 del Código Procesal Civil y Comercial de Nación, vemos que, en caso de desconocimiento de la firma, a pedido de parte, podrá designarse un perito a fin de que determine su autenticidad. Existe consenso en la doctrina que el espíritu de la norma refería a un perito calígrafo, aunque nada impediría, al menos desde el plano formal, que se designare un perito informático para examinar las propiedades técnicas del título electrónico blandido, siempre y cuanto se respetare el estrecho marco de conocimiento de estos procesos.
El problema reside en determinar cómo logramos un justo balance entre esta venia probatoria y el caudal de elementos de juicio que tal vez requiera la acreditación de los presupuestos para la validez de la firma electrónica.
Todo esto lleva a concluir que existen inconvenientes para la preparación de la via ejecutiva de los documentos con firma electrónica, entre ellos falta de normas procedimentales problema de la clonación de títulos electrónicos e inexistencia de un registro de confianza, la falta de autosuficiencia de muchos instrumentos privados electrónicos), exige que los legisladores tomen inmediatamente cartas en el asunto.
Por lo que se hace necesaria una pronta adecuación procedimental y sustancial que permita brindar un adecuado cobijo a estos tipos de instrumentos que están invadiendo el mercado y que demandan una urgente solución
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