Una de las reflexiones que nos deja esta pandemia es la de pensar acerca de las soberanías locales que han intervenido la regulación de conductas de sus habitantes. Por eso el desafío que se nos presenta es el de plantearnos la importancia de lo local hacia el futuro.
La Pandemia causada por el COVID-19, genera múltiples efectos en los distintos sistemas que integran la sociedad.
Pero en este contexto particular ha cobrado singular importancia la forma en que distintas ciudades o municipios se han conducido para reglar las conductas de los ciudadanos a través de decretos o vías de hecho.
Si bien es cierto que el centralismo y el federalismo siempre han sido un tema de debate en la organización de nuestro país, la relevancia que han adquirido las soberanías locales en esta emergencia nos hace reflexionar acerca de la importancia de lo local en la toma de decisiones, para dar respuestas inmediatas a las situaciones críticas que se presentan en una comunidad.
Precisamente una de las reflexiones que nos deja esta pandemia es la de pensar ¿son importantes las soberanías locales en la organización del Estado? ¿es necesario terminar con los centralismos? ¿cómo tendría que estar estructurado el poder del Estado en relación a las autonomías de los poderes locales?
Con mucho entusiasmo algunos autores norteamericanos observan en la desobediencia que algunos Estados han mostrado frente a la actitud de Donald Trump, el renacimiento del "Federalismo" e inclusive de la independencia que mostraban las ciudades. Mientras el Estado de Nueva York proclamó la cuarentena, Donald Trump estaba aconsejando continuar la vida común; el poderoso Estado de San Pablo, decretó el asueto escolar a contra mano de las explícitas manifestaciones del Presidente de Brasil Jair Bolsonaro. La ciudad de San Francisco impuso cuarentenas antes que el Estado de California lo hiciera. Ese mismo tipo de respuestas se repitieron en Alemania, aunque con mayor coordinación Federal; mientras que en otros Países, aún con un regionalismo de importancia, como España e Italia, aguardaron a que el Estado Central adoptara las medidas para luego acoplarse a ellas.
¿El actuar de las Municipalidades excede el marco del artículo 123 de la CN o se adecua al mismo? El artículo dice que “cada provincia dicta su propia constitución, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
En nuestro país y en este escenario, desde el punto de vista del Derecho Público, la "emergencia" nunca está por encima de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales.
Pero si vemos la distribución de competencias propias de un Estado Federal como es el nuestro, por vía de la reforma constitucional de 1994, se ha decidido acordar autonomía a los Municipios. De esta manera, al Estado Federal soberano, se suman las autonomías provinciales y las municipales, éstas últimas dentro de los esquemas que sin hacerle perder esa característica, dicten cada una de las Provincias en las que se hallen localizadas.
Ahora bien, lo señalado indica que las autonomías están contempladas. Pero ¿cuál es el alcance de esta autonomía?, esta cuestión tiene que ser analizada en términos de constitucionalidad o legalidad, frente a la proliferación de decretos y vías de hecho.
En la práctica vemos que algunas de las medidas que han dictado distintas municipalidades de nuestro país se han caracterizado actividades no previstas en el DNU 260/20 como "esenciales" permitiendo su realización e inclusive regulando su modalidad de prestación, otras han establecido horarios de apertura y cierre de comercios y actividades modificando normas preexistentes locales y provinciales, fijado condiciones de acceso a comercios y establecimientos, pautas de circulación, toques de queda uso de implementos de seguridad tales como guantes o barbijos antes de que las Provincias los solicitaran, algunas han determinado "tasas especiales" para contribuir al esfuerzo de la lucha contra la Pandemia; es decir, un amplísimo marco normativo, en unos casos dentro de sus competencias; en otros, excediendo ampliamente las mismas.
Vayamos al primer punto, la declaración de servicios esenciales. Si la Nación ha establecido por DNU 260/20, 297/20, cuáles son ellos y veda la posibilidad de todas las otras de ser realizadas, en criterio que el DNU 408/20 refuerza al delegar en los supuestos allí previstos a las Provincias; pareciera de lógica que un Municipio no puede sustituir o modificar ese criterio, salvo sea para mejorar el estándar allí aplicado Sin embargo, numerosas municipalidades han definido precisamente actividades no mencionadas en esos decretos, estableciendo además criterios contradictorios. Por ejemplo, aquellas jurisdicciones del Gran Buenos Aires, donde aparece como fenómeno urbano de trascendencia el de los emprendimientos inmobiliarios privados, sean clubes de campos, de chacra, barrios cerrados o Núcleos Urbanos (Pilar del Este, Nordelta), han regulado el ingreso de jardineros, pileteros, personal de desmalezamiento, con matices que van desde la prohibición al establecimiento de registros.
El toque de queda que muchos municipios han implementado ¿es legal?. Depende de cómo se implemente en la realidad la medida, es claro que la misma aparece como un supuesto refuerzo de la prevención dispuesta por el Gobierno Nacional respecto de la posibilidad de restringir la circulación general, pero cualquier paso más allá necesariamente se ubica en el incierto límite de lo que sería un estado de sitio, el que únicamente puede ser sancionado en caso de conmoción interior, por el Congreso de la Nación, y ello hasta el momento como todos sabemos, no ha ocurrido.
Otra duda surge en relación al dictado de decretos que son la herramienta a la que se ha acudido asiduamente para instrumentar estas decisiones. Y aquí aparece el primer gran inconveniente; si bien revestido de dicho “nomen iuris” encontramos disposiciones de carácter legislativo, que imponen conductas en abstracto a un número indeterminado de personas. Es decir, son "leyes" en sentido material, que sin embargo, no ha transitado el camino formal requerido por la Constitución Local, Ley Orgánica Municipal o Carta Orgánica, dependiendo de la Provincia de que se trate, para restringir derechos y sus alcances.
El problema para muchas Provincias y especialmente para la mayor parte de las Municipalidades, en particular las bonaerenses, santafesinas y mendocinas, es que tal mecanismo no tiene ni recepción constitucional, ni legal. Es decir, lisa y llanamente están operando con una herramienta no prevista en sus ordenamientos jurídicos y por ende, prima facie, de difícil constitucionalidad.
En este escenario, es una responsabilidad clave de los Presidentes de los Concejos Deliberantes, hacer que los mismos funcionen; no puede resultar de la mera conveniencia de evitar el debate, la inexistencia del funcionamiento del organismo legislativo que representa como ningún otro la voluntad de los ciudadanos.
Dejamos para el final, el capítulo más llamativo del actual cuadro de situación; que es la multiplicación de vías de hecho administrativa. Entendemos por tal en principio la ejecución de conductas materiales que no se corresponden con actos administrativos que los ordenen y que prima facie parecen contravenir disposiciones legales y constitucionales. Así muchos Municipios han cruzado maquinarias en distintos accesos, o directamente con paladas de tierra, escombros u otros medios, han cerrado los caminos de llegada y salida, o han impedido el tránsito de mercaderías con agentes municipales por arterias que deben ser transitadas para comunicarse con otras localidades e inclusive con otras provincias o países. Tales decisiones han sido adoptadas sin procedimiento, sin notificación a los interesados y si bien con una intención de proteger a la población, sin una evaluación escrita de los pro y contras de tal actuar. Esas medidas seguramente han sido tomadas en el fragor del problema y ante la certeza del aval de la población local, pero reñidas con elementales pautas legales, que serán bajo las cuales sus decisiones serán juzgadas, en algún momento. Alguien podrá decir que sin daño no hay una subsecuente responsabilidad que sería el perjuicio de mayor importancia que podrían sufrir las comunas en el caso; pero la violación del Estado de Derecho y de la legalidad, es de por sí un daño institucional enorme. Pudiéndose hacer las cosas conforme a la normativa, no hacerlo es un riesgo inconmensurable para un País que ha vivido demasiado tiempo al margen de la ley.
En conclusión, desde la perspectiva de las soberanías locales, vemos que su autonomía está previstas en nuestra Constitución Nacional, resta ahora vigorizar los institutos que las fortalezcan con la idea de centrar los poderes en el ámbito de lo local, dada la relevancia de los poderes locales, ya sea en tiempo de crisis como de normalidad. Esta visto que alrededor de lo local se centran decisiones que permiten actuar con la eficacia apropiada para los tiempos en que vivimos. Por esto debemos replantearnos con mucha seriedad su importancia, de forma tal que sin dejar de ser un régimen federal, los municipios sean el eje desde el cual se gestionen las políticas locales
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