En esta nota transcribimos parte de la Conferencia en el Colegio de Abogados de Córdoba, del Dr Carlos Tambussi, que nos acerca de los lineamientos que tenemos que tener en cuenta en los procesos de consumo.
Desde el año 1994 a esta parte, la Ley de Defensa del Consumidor, en cuanto al desarrollo de los mecanismos de implementación en el entorno judicial, no se ha cumplido, de hecho las cuestiones relacionadas con el consumo se tramitan ante los fueros civiles y comerciales comunes. Tampoco existe una ley de acciones colectivas habiéndosecumplido ya 27 años de la reforma del año 1994, si bien la Corte ha exhortado a que exista una normativa que le de cauce a los procedimientos colectivos derivados de las acciones de consumo, aún no se ha logrado que esto ocurra. Podemos decir que la Ley de Defensa del Consumidor trae algunas consideraciones generales en torno a las acciones colectivas y la Corte a través de fallos como Halabi sienta precedentes jurisprudenciales, pero estos se limitan a los casos sometidos a la misma, por lo cual hay una gran deuda de la democracia en este punto ya que desde año 1994 a la fecha han pasado gobiernos de distintas aristas políticas y seguimos sin una Ley Nacional para acciones colectivas.
Por eso vamos a detenernos las acciones individuales, en especial a qué significa litigar como consumidor, en particular al consumidor actor en términos de disposición, perfil y situación frente al proceso. Dicho esto, tenemos que tener en cuenta que el proceso no es específico para el consumidor sino que está pensado para litigios de distinto orden. Las normas del 24.240 de carácter procesal vinieron a partir de la reforma del año 2008, la influencia procesal en el marco de una ley nacional es parte de eso que llamamos federalismo de concertación, en este sentido si bien la ley 24.20 contiene principios de carácter procesal, establece que los ordenamientos locales pueden implementarlos de la manera que quieran. Esa visión implica lo contrario a entender que en la ley nacional impone un principio procesal que invade a las autonomías provinciales.
Una de las cuestiones que tiene que tener en cuenta el abogado en los procesos de consumo es el art 53 ya que ahí se encuentra la fuente procesal de la ley de fondo con influencia práctica a la hora de hacer la demanda, allí están los puntos principales como el del “ juicio más abreviado” vigente en cada jurisdicción, es el que se va a aplicar al consumo, según la ley nacional de fondo, esto depende de cada provincia, en el caso de la justicia nacional tenemos el proceso ordinario y sumarísimo, esto implica que se aplique el sumarísimo que es el más abreviado. El legislador puso las reglas y dejó en manos de las partes la posibilidad de cambiar el tipo de proceso, es decir no lo puso como una facultad del juez, pese a esto hubo jueces que han ordinarizado los juicios, decisiones que además han sido avaladas en instancias superiores. Los principios del art 53 de la Ley 24.240 se mantienen en el Código de Procedimientos para el Consumo de la Ciudad, en el que se aclara expresamente que el juez no puede elegir el tipo de proceso. La regla la pone el legislador, el juez sólo puede cambiar de proceso a pedido de parte y previa sustanciación decidirá si el cambio del proceso es viable o no.
En relación a la tasa de justicia el legislador pensó en que las acciones de consumo debían de ser gratuitas y el poder político vetó esto ya que pensaron que si eran de carácter gratuito se iban a iniciar un caudal imparable de reclamos, finalmente esto volvió a tratarse en el 2008-Hoy el art 53 dice: “ las acciones de consumo gozan del beneficio de gratuidad”, pero el legislador no precisó el alcance del beneficio. Entonces, en la Justicia Nacional, la tasa es casi seguro que no se paga, pero los demás gastos van a depender de los juzgados y las Salas que intervienen. Existe un fallo de la Corte para acciones colectivas “ Unión de Usuarios C/ Banca del Lavoro que estableció costas por su orden en el rechazo de un recurso, si bien en este caso se aplicó a una acción colectiva podría hacerse extensivo a las acciones de consumo. En el Código de Procedimientos de la Ciudad se ha optado por la tesis más amplia, el beneficio de la gratuidad incluye también las costas. No obstante el mismo legislador de la Ley 24.240 en el art 53 y también el del año 2008, puso en manos de los propios litigantes evitar el propio abuso de este beneficio y creó el incidente de solvencia. Este incidente es como el beneficio de litigar sin gastos pero a la inversa, ya que en el beneficio el solicitante debe probar que no tiene recursos para pagar la tasa de justicia, en el incidente de solvencia, es la otra parte la que tiene que demostrar que existe capacidad de pago, si prospera esto último, cae el beneficio de gratuidad y el que interpuso el incidente de solvencia tendrá que cargar con las costas del proceso. El Proyecto del Código de la Ciudad regula procesalmente el incidente de solvencia y lo que le dá un cauce procesal a lo establecido en el art 53 de la Ley 24.240.
Otras de las cuestiones a tener en cuenta a la hora de redactar la demanda es que la acción no esté prescripta, hay que tener especial cuidado en el derecho del consumidor, particularmente después de la reforma de la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial unificado se quitó el plazo específico del art 50 de 3 años que se había establecido en la reforma del año 2008 para las acciones judiciales y se pasó al régimen general. Los defensores de este nuevo plazo dicen que es más beneficioso ya que el plazo genérico para las obligaciones que no tienen plazo especifico en término del 2.560 es de cinco años, pero hay que tener presente que existen otras acciones - más allá de la acción de daños y perjuicios- que se pueden invocar en las acciones de consumo que tienen plazos más cortos, por ejemplo vicios redhibitorios pasó 6 meses en el Código de Velez a un año, nulidad del contrato de acuerdo al 2562 ahora es de 2 años, el contrato de transporte que en el Código Comercial derogado era de 1 año ahora es de 2 años. Es por eso que se hace necesario analizar según el tema que se plantea el plazo específico de prescripción.
También es necesario tener en cuenta al litigar en consumo, que tanto en materia de prueba como de derecho juegan los principios protectorios, tanto el principio protectorio general como los que se encuentran específicamente en la ley 24.240 consagrados normativamente como son el de la norma o interpretación más favorable, en caso de ambigüedad o laguna en el caso tal cual lo estamos planteando. A esto se suma el principio que viene de los Derechos Humanos referido a la operatividad de las normas de consumo, esto significa que no pueden usarse como estrategia defensiva por parte de los proveedores, el hecho de que una norma no fue especificada o aplicada, o el hecho de que la autoridad de aplicación no estableció cómo se aplicaba, ya que las normas protectorias son de carácter tuitivo del derecho del consumidor y rigen por sí mismas por el sólo hecho de estar sancionadas normativamente. Incluso existe también a nuestro favor la integración normativa, esto significa que ante un caso, por ej. en los Planes de Ahorro, confluyen un montón de fuentes que podemos consultar para formular nuestra pretensión, también en los Contratos Bancarios. En los Contratos Bancarios para tratar un tema financiero tenemos: Ley de Defensa del Consumidor, Contratos Bancarios del Código Civil y Comercial, normas del Banco Central, y todo esto conforma un plexo normativo que a la hora de proteger al consumidor puede ser usado en su conjunto, es lo que el Código llama Código de Fuentes, sin preocuparse de cuál norma es jerárquicamente importante para fundar el derecho.
Otras de las cuestiones que los proveedores suelen ignorar, es que toda la normativa del Derecho del Consumidor es de orden público que implica un piso mínimo de protección, por lo que las partes no pueden ir en desmedro de este orden público, máxime cuando todos los derechos de este orden son irrenunciables. Esto es importante tenerlo en cuenta cuando existen claúsulas abusivas en los contratos de adhesión, dichas cláusulas se encuentran ahora reguladas también en el Código Civil y Comercial. Este principio protectorio no debe ser desconocido por los jueces los que tendrán que aplicar correctamente el principio “ in dubio pro consumidor” pero para no caer en un consumidorismo populista, este principio no debe aplicarse “por las dudas”, y el juez tendrá que explicar en la sentencia de dónde surgió esa duda y porqué a raíz de ella resuelve de determinada forma.
También tenemos que tener en cuenta que en estos casos contamos con el régimen de la responsabilidad objetiva del art 40, que a la hora de reclamar daños hace que la estructura de la demanda y de la prueba sean distinta a las derecho común, porque al ser objetivo no existe la necesidad de probar el factor de atribución, pero, es necesario saber que siempre, sin daño no, la relación de consumo tiene que probarse, hay supuestos en que no es tan sencillo, y que el carácter de consumidor suele discutirse como ocurre con las personas jurídicas, aunque la ley dice que pueden ser consumidores. También a veces es difícil probar el carácter de proveedor, pero estos son extremos siempre tienen que estar presentes. En otras palabras debemos tener muy en cuenta que cuando lo adquirido es para incorporarlo a un “proceso económico”, no se da la relación de consumo. Hay daños en consumo gracias a que la responsabilidad es objetiva y solidaria, sino seria absolutamente muy difícil. La tarea probatoria si bien es más liviana, no exime del hecho de probar la relación de consumo, el hecho dañoso, la relación causal, pero es la defensa va a tener la carga más fuerte ya que tendrá que probar los eximentes.
También es importante a la hora de poner los rubros indemnizatorios, si bien rige la reparación integral, comprobar que los mismos sean probables, es decir acreditables y cuantificables razonablemente. Y finalmente, el consumidor tiene la posibilidad de reclamar el daño punitivo, que no es un rubro indemnizatorio, sino una multa civil que se establece con la finalidad disuasoria y punitiva, para su reclamo, en la demanda que interponemos se deberá contemplar los presupuestos de aplicación de esta figura, que por ahora son incumplimiento legal o contractual. Todo lo que tenga que ver con gravedad del daño y demás circunstancias del caso, no son presupuestos de aplicación del daño punitivo en término del art 52bis, sino de graduación de la multa.
No sólo la demanda de daños o aquellas de contenido patrimonial pueden ser las que nos lleven a un proceso de consumo, también existen demandas de cumplimiento forzado de la oferta, en términos del art 7, o cumplimiento forzado del deber de información, en el libro “Juicios y Procesos” hay un listado de todas las causas que pueden surgir en término del art 52, o el 10 bis que prevé que ante el incumplimiento de la oferta se puede pedir daños y perjuicios. Por eso hay un menú de tres opciones, sustitución de la cosa, precio menor, devolución de lo pagado. Además existe la reparación insatisfactoria en términos del art 17 por el cuál se puede pedir el cambio de la cosa por otra de la misma especie.
A la hora de la prueba debemos saber que con por la existencia del comercio electrónico muchos elementos probatorios se encuentran en poder del adversario y muchas veces el consumidor no puede acceder a ellos, por el principio del art 53 de la carga dinámica de la prueba, en la demanda debemos identificar que elementos se encuentran en poder del proveedor y cuáles son los que le vamos a pedir al juez para que intime a aquel a presentarlos, si es documental, y si los documentos se encuentran en poder de terceros. En este aspecto existe un solidarismo probatorio, es decir, no sólo estamos ante un caso de responsabilidad objetiva, sino que también las partes tienen un deber de colaboración que se traduce en arrimar al proceso los elementos que estén en mejores condiciones de suministrar. Muchas veces no es el proveedor el que está en mejores condiciones, sino que prácticamente es el único que puede llevar la prueba a la causa. El juez tiene facultades -para el caso en que el proveedor no cumpla esa obligación- de aplicar presunciones en su contra, resolver con las constancias de autos, hasta llegar a aplicar temeridad o malicia por la gravedad de la reticencia a colaborar con la búsqueda de la verdad objetiva.
Por último, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y del país en general, ya que hablamos de un derecho de orden público, no debemos olvidarnos de pedir la vista al fiscal en las acciones individuales, esto conviene hacerlo una vez trabada la litis para que el fiscal pueda proponer medidas de prueba, que el juez aceptará o no, y después antes de la sentencia, ya que existe jurisprudencia que ha declarado la nulidad de todo lo actuado, aún en casos en que se haya dictado sentencia.
En cuanto a la competencia, esencialmente el derecho del consumidor es local, pero existen algunos casos que por su naturaleza o por leyes especiales van a la justicia federal, por ejemplo en temas de salud, las obras sociales van a la justicia federal, prepagas cuando el asunto es prestacional también es competencia federal en el ámbito de la justicia nacional. También los servicios públicos, si son interjuridiccionales van a federal. En seguros, si éstos son provinciales corresponderá a la justicia contencioso administrativa local, en fin ante cada situación es conveniente buscar jurisprudencia para plantearlo ante el tribunal competente.
Finalmente dos recomendaciones importantes, aprovechar las instancias extrajudiciales y hacer la denuncia administrativa ante la autoridad de aplicación no sólo para utilizarla como canal de presión, sino también porque sirve para preconstituir prueba.
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