Esta nota trata de volcar la interesante propuesta del Dr Pizarro en el I Congreso Binacional de Derecho Privado en dónde muy inteligentemente aborda un tema novedoso, el enriquecimiento como consecuencia de ilícitos lucrativos, quedan comprendidos dentro de este supuesto una multiplicidad de tipologías, de manera ejemplificativa podemos señalar la intrusiones que derivan de la utilización de bienes ajenos, vr. simple uso de la cosa ajena, la obtención de frutos de cualquier naturaleza que esta hubiera producido, la utilización de la cosa para la creación o utilización de otra diferente, por citar algunos ejemplos .-
Las hipótesis de la usurpación de propiedad intelectual, o industrial.Y obviamente los supuestos de intrusión arbitraria en los derechos al honor, a la imagen, a la identidad personal y a la intimidad, cuestión de extraordinaria importancia en los casos de responsabilidad de los en medios de comunicación.
Convengamos, dice Pizarro, que es un tema complejo, opinable, el que se vincula con la situación de cómo desmantelar los efectos de un hecho ilícito lucrativo.
Lo primero que tenemos que hacer es tratar de determinar qué entendemos por ilícito lucrativo. Se llama ilícito lucrativo a aquél que reporta utilidades o beneficios patrimoniales al responsable de un hecho antijurídico, luego de pagar la indemnización y de satisfacer otras posibles sanciones económicas que puedan corresponderle, cualquiera sea la naturaleza de éstas últimas, administrativas, penales, tributarias etc.
En tal supuesto, se advierte, que la reparación del perjuicio, la sola reparación del mismo, resulta insuficiente e ineficiente para restablecer la legalidad, pues subsiste un beneficio económico derivado directamente del ilícito a favor de quien delinquió.
Y si lo enfocamos desde la perspectiva de la reparación resarcitoria, esta insuficiencia se produce por una razón obvia, el daño efectivamente sufrido por el damnificado marca el límite en su pretensión resarcitoria aún en un régimen de reparación plena, por lo que si el daño es inferior al beneficio económico obtenido por quien incurrió en el ilícito lucrativo, ese plus, esa diferencia, queda a favor de quien cometió el ilícito. Entonces es obvio que la juricidad se resiente cuando el sistema no tiene respuestas para enervar ese beneficio económico e impedir que se produzcan frutos envenenados de este beneficio.
El principio del desmantelamiento de los efectos patrimoniales del hecho ilícito lucrativo, constituye, entonces, uno de los pilares fundamentales, ya no sólo del derecho de daños sino de todo el derecho en general. Es decir, es necesario que el régimen jurídico, implemente las vías que sean pertinentes para desmantelarlo.
¿Cuáles son o pueden ser esas vías? Según el criterio de Pizarro, es una cuestión de política legislativa que puede variar de Estado a Estado. En un plano teórico, podríamos imaginar una serie de posibles remedios, no excluyentes entre sí, muchas veces complementarios, algunos podrían provenir del plano del Derecho Público, fundamentalmente la imposición de multas, de sanciones penales, o a través del Derecho Administrativo sancionador cuando sea posible, u otras carácter tributario. Pero también debería provenir desde el Derecho Privado en dónde vamos a encontrar distintas vertientes de pensamiento orientadas fundamentalmente a dar una respuesta a este tema.
Una primera posible solución sería la de enmarcar esta cuestión en una suerte de responsabilidad civil elongada del sindicado como responsable de aquél hecho ilícito lucrativo, esta orientación que ha sido receptada inclusive en el Proyecto de Reforma de Francia en su art 54, presenta sin dudas algunos inconvenientes, si uno la calibra desde el punto de vista estrictamente resarcitorio. ¿Porqué? Porque en el sistema de reparación plena del daño injustamente causado, el perjuicio experimentado por el damnificado marca el límite y no puede irse más allá del mismo. Es decir, hay derecho a que se resarza el daño causado pero no más allá de lo que el ordenamiento determina. Y es lógico que si el daño causado es 10 y el beneficio obtenido por el autor del hecho ilícito subsiste después de haber indemnizado, la responsabilidad civil no actuaría como un mecanismo idóneo para enjugar ese plus de enriquecimiento, salvo que exista una significativa flexibilización del concepto de daño resarcible y reparación
Una segunda opción puede ser acudir a la figura de los daños punitivos, de fuerte predicamento en el Derecho Anglosajón, que se abre camino poco a poco en los sistemas tributarios de la Europa Continental, que han penetrado en el Código de Quebec, y que en Argentina lo tenemos receptados en la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor con una regulación bastante pobre. Es un tema álgido el de los daños punitivos, desde las reacciones casi alérgicas que su aplicación genera en muchos sectores, a los apasionados defensores de la figura, lo que da lugar a todo un abanico de posturas, opiniones, criterios. Según el Dr Pizarro, sin que lleguen a ser una solución, puede ser una alternativa útil si están bien regulados como un elemento que sirva para desmantelar cierto tipo de ilícitos lucrativos. Pero, en países como Argentina, donde están regulados, bastante mal, la utilidad que pueden tener es mínima por dos razones, la primera, porque sólo rigen en materia de defensa del consumidor, aunque hay una figura bastante parecida a los daños punitivos en el ámbito del Derecho a la Competencia, y en segundo lugar porque el límite que la propia legislación argentina marca para los daños punitivos como tope, es muy bajo, con lo cual la aptitud que tienen para desmantelar ilícitos lucrativos importantes es menguada, acotada.
La tercera vertiente para trabajar, como instrumento útil para desmantelar ilícitos lucrativos, conduce a un profundo replanteo de la figura del enriquecimiento injusto. Hablamos del enriquecimiento injusto como instrumento adecuado para desmantelar los efectos de los ilícitos lucrativos.
Para entender un poco la perspectiva que propone esta idea, debemos sin duda alguna partir de la base de una necesaria reformulación de la figura del enriquecimiento sin causa, tal cual la conocemos y la tenemos orgánicamente legislada en el Código Civil y Comercial en el Derecho Argentino que no es demasiado visible de la que campea en la mayor parte de los países de Latinoamérica y de Europa.
La idea del enriquecimiento sin causa, la formulación del mismo como figura jurídica se estructuró en base a lo que no fue nada más que una de las grandes tipologías del enriquecimiento sin causa, se estructuró en base al paradigma del enriquecimiento sin causa por prestación, y sobre la base de esta perspectiva que terminó siendo en muchos países unitaria, se formularon las grandes construcciones del enriquecimiento sin causa y los requisitos de la figura, a) enriquecimiento del actor, b) enriquecimiento del demandado, correlatividad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y subsidiariedad de la acción. Obvio que en este esquema el límite de la acción está dado siempre por lo menor, si el enriquecimiento tiene determinada envergadura y el empobrecimiento tiene otra, se estará siempre al monto menor, con lo cual, desde esta perspectiva el enriquecido conservará siempre el plus del enriquecimiento derivado del hecho ilícito lucrativo con lo cual la institución que nos ocupa seria bastante poco útil.
Considera el Dr Pizarro, que sin embargo ha llegado el momento de intentar un replanteo de esta cuestión para lo cual, le parece que no sería de mala práctica volver a mirar al Derecho Romano del mismo modo en que lo hacen hoy las vertientes más modernas del pensamiento alemán, italiano y español partiendo de la base de que la construcción unitaria de la figura del enriquecimiento sin causa, tal cual como la venimos aplicando desde hace mucho tiempo por fuerzas de ideas racionalistas y de la tradición, es una concepción que está completamente superada y por lo tanto hay que volver a distinguir tipologías de enriquecimiento sin causa que no funcionan siempre de la misma manera, que son disímiles, por eso que la figura que nos ocupa como gran género, requiere de necesarios matices según se trate del enriquecimiento sin causa por prestación o por intrusión en un bien ajeno de contenido retributivo.
Los enriquecimientos sin causa por prestación, que han dado origen a toda la teoría del enriquecimiento sin causa como lo venimos desarrollando, operan cuando el desplazamiento patrimonial o la obtención del lucro se produce en virtud de una prestación o por via de la misma. Se trata, como podemos advertir, de revertir o dar marcha atrás los efectos de un comportamiento prestacional, a fin de restituir el aumento patrimonial obtenido a través de aquel. Adviertan lo siguiente, lo que se procura en estos casos es neutralizar el aumento o enriquecimiento patrimonial del demandado y el correlativo enriquecimiento padecido por el actor a raíz del mismo.
Dentro de estas tipologías aparecen clásicamente figuras como el “pago indebido” “el pago sin causa”, el “pago por error”, los enriquecimientos derivados de contratos nulos o anulados o resueltos por incumplimiento o por imprevisión contractual etc. En todos estos casos juegan los cuatro requisitos tradicionales bajo los cuales se ha modulado con un perfil demasiado genérico. la figura del enriquecimiento sin causa como si fuere unitaria, es decir, enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del actor, correlatividad entre ambos, ausencia de causa y subsidiaridad de la acción.
Sin embargo, tanto en el Derecho Romano, como en las más modernas concepciones que hoy se advierten en Europa y también en América, es posible vislumbrar la presencia de otra gran tipología del enriquecimiento sin causa que hunde sus raíces en una específica tipología de “condictio”, que es el enriquecimiento sin causa o injusto por intromisión de derecho ajeno de contenido atributivo, aquí funciona todo de otra manera, el enriquecimiento sin causa por intromisión de derecho ajeno de contenido atributivo nos plantea una situación diferente al de una persona que le fluyen valores patrimoniales ,que legalmente no le corresponde, obtenidos mediante la intrusión o invasión indebida en la esfera jurídica ajena. Se advierte de inmediato que esta acción o “condictio” por intromisión en derecho ajeno actúa en el mismo terreno de la restitución, como un mecanismo perfectamente complementario y compatible con la acción resarcitoria, llega hasta más allá de dónde esta puede llegar, también podemos pensarla como complementaria de la acción reivindicatoria para desmantelar los efectos de ciertos hechos ilícitos- El derecho en bienes ajenos, impone que el demandado deba entregarle al actor todos los valores obtenidos por aquél acto de intrusión en un bien ajeno, aunque este sea superior al daño sufrido por la víctima cuál empobrecimiento experimentado por ello, aún todavía, podría no haber empobrecimiento, y sin embargo proceder la acción. Diaz Picassopone un ejemplo muy claro en caso de ocupación de un inmueble ajeno por parte de unos ocupas bien distinguidos, que penetran en el mismo, lo utilizan, no generan ningún tipo de daño y perjuicios, al contrario embellecen toda la propiedad, pero sin embargo se están enriqueciendo, se están beneficiando económicamente, a través de la utilización de cosas ajenas sin ningún tipo de fundamentación.
Quedan comprendidos dentro de este supuesto una multiplicidad de tipologías, de manera ejemplificativa podemos señalar la intrusiones que derivan de la utilización de bienes ajenos, vr. simple uso de la cosa ajena, la obtención de frutos de cualquier naturaleza que esta hubiera producido, la utilización de la cosa para la creación o utilización de otra diferente, por citar algunos ejemplos .-
Las hipótesis de la usurpación de propiedad intelectual, o industrial, esta es una buena herramienta para combatir la piratería intelectual, y es allí donde va a tener un campo muy fértil para su aplicación. Y obviamente los supuestos de intrusión arbitraria en los derechos al honor, a la imagen, a la identidad personal y a la intimidad, cuestión de extraordinaria importancia en los casos de responsabilidad de los en medios de comunicación.
La pregunta que tendríamos que hacernos ahora es la siguiente, ¿es aplicable la figura en el Derecho Argentino? ¿Es posible proclamar las “condictio” por intromisión en derecho ajeno en nuestro sistema? ¿Son proyectables a nosotros las construcciones analizadas en el Derecho Alemán, Italiano y Español a la luz de una realidad normativa distinta de la nuestra, de esta realidad normativa que tienen estos países que tampoco dice demasiado?
El Dr Pizarro se inclina por la respuesta afirmativa, en la convicción que nuestro sistema jurídico da pie para ello, existen normas que permiten elaborar una construcción de este tipo, se tratará de una construcción doctrinaria, que muy esforzadamente puede inferirse de los textos vigentes por via inductiva, a lo que se podría responder que hasta el 2015 en la Argentina toda la doctrina del enriquecimiento sin causa, estaba el el Código Civil de Vélez, fue elaborada doctrinariamente en base a distintos textos, lo que estaba válidamente aceptado para aquella tipología unitaria en el enriquecimiento sin causa por prestación, bien podría ser perfectamente proyectada al derecho vigente por la misma vía interpretativa. Y así por ejemplo, los supuestos a los que hemos hecho referencia anteriormente podrían encontrar en esa interpretación un campo fértil de aplicación para generar doctrinariamente, y con la idea de que el día de mañana pueda plasmarse en una norma, esta tipología del enriquecimiento injusto por intrusión en derechos ajenos, que debería estar llamada a tener un campo de aplicación muy amplio en muchos aspectos en dónde hoy no tenemos disposiciones.
¿Cuáles son los requisitos para que nuestra “condictio por intrusión en derecho ajeno” opere? En primer lugar tiene que haber una intrusión ilegítima del demandado sobre un derecho o posición jurídica protegida por el actor de contenido atribuido, que le otorgue a su titular posibilidades de aprovechamiento exclusivas, con exclusión de terceros dentro de su ámbito. Parece claro, o debería estarlo, que están alcanzadas por estas “condictio” las intrusiones indebidas sobre los derechos absolutos del actor, expresión dentro de la cuál quedarían comprendidos sin dificultades los “derechos reales” y algunos “derechos personalísimos”, como por ejemplo el derecho a la imagen o el derecho a la intimidad. Lo relevante parecería ser, a la hora de efectuar el prisma valorativo, los siguiente: el derecho o bien jurídico objeto de intrusión, debe tener contenido atributivo, ¿ qué significa esto? significa que el sistema debe conferir al titular de este derecho o de este bien jurídico el monopolio de su explotación y de las distintas prerrogativas y situaciones jurídicas que de él emergen. La pretensión restitutoria enfocada desde esta perspectiva cabalga de tal modo, sobre el conflicto que existe entre la libertad de obtener unos beneficios a partir de elementos patrimoniales ajenos, sean materiales o no, por un lado, y la legítima pretensión del titular de éstos últimos, de destruir la actuación de terceros sobre ellos y más aún todavía, de usufructuarlos económicamente en la forma que juzgue más conveniente dentro de los límites que impone el ordenamiento jurídico.
Un dato fundamental, debe tratarse de derechos disponibles por su titular, y esta exigencia se explica si se tiene en cuenta que el basamento de la figura parecería darse sobre la base de la siguiente premisa: “ que el titular del derecho hubiera podido cederlo lícitamente a un tercero a cambio de un precio de mercado.”
En segundo lugar debe haber enriquecimiento de demandado, cualquiera sea la índole de este enriquecimiento, es condición necesaria e indispensable para que la acción proceda. Este enriquecimiento del demandado no requiere estar acompañado del empobrecimiento del titular, ni mucho menos de correlatividad con ese empobrecimiento, es decir, este acción puede proceder aún si no hay empobrecimiento del demandante, debe si existir una vinculación causada adecuada razonable entre el acto de intrusión y el enriquecimiento del demandado lo cuál es lógico, porque de lo contrario no se justificaría la existencia de ningún tipo de acción, y según la opinión del Dr Pizarro, no es necesario bajo ningún otro concepto, que se disponga de otra acción para acceder a esta finalidad, con lo cuál el requisito de la subsidariedad, que campea en forma predominante en las “condictio por prestación” no debería tener vigencia en esta temática, salvo previsión normativa.
El último punto se refiere a cuál es el contenido económico que debería tener esta “condictio” por intromisión en el derecho ajeno de contenido atributivo, el tema ha dado lugar a debates muy ricos, principalmente en Alemania, como en Italia y en España, se advierten múltiples posiciones, pero para hacer una abstracción podemos agruparlas en dos grandes tipologías. Sostienen algunos que lo que debe compensarse económicamente está dado absolutamente por “todo el beneficio que obtuvo” quien realizó el acto de intrusión en el derecho indebido en derecho de bienes ajenos de contenido atributivo, otros sostienen que en verdad, lo que se tendría que abonar es una suerte de regalía por el valor de mercado que podría tener la utilización de ese bien de contenido atributivo, por lo tanto no será todo el beneficio que se obtiene, sino que habrá que estar al valor de mercado que tendría que haberse pagado en caso de haberse recurrido a una negociación contractual. Están quienes piensan, en posiciones intermedias que esta última tendría que ser la regla, pero cuando hay dolo o culpa grave porque de lo contrario el mensaje que se mandaría es perverso: “negocie o no negocie con los derechos intelectuales de un tercero podré realizar actos de piratería intelectual y terminaré pagando lo mismo o casi lo mismo que si lo hubiera hecho”
El tema es opinable, en un Proyecto de Reforma al Código Civil y Comercial elaborado por una Comisión en la que fue parte el Dr Pizarro, presentado al Presidente Macri, en el art 1795 bis, se proponía incluir expresamente esta figura con el título de “enriquecimiento injustificado por intrusión ilegítima en derecho ajeno. La norma proyectada decía: “ Quien obtiene beneficios económicos derivados de una intrusión ilegítima en derechos ajenos de contenido atributivo, debe entregar a su titular todas las ganancias obtenidas, la acción no es subsidiaria y procede aún que el afectado no hubiere experimentado daño alguno o empobrecimiento”. Esto podría ser en el caso de sancionarse una norma de este tipo, la recepción de la mejor doctrina que hoy han receptado en Alemania, Italia y España, y seria muy adecuada para nuestras necesidades actuales para combatir cierto tipo de ilícitos lucrativos y para quitar incentivos a la tentación de realizar actos de intrusión en derecho ajeno de contenido atributivo, estas intromisiones son hechos que no es bueno que un sistema de corte capitalista tienda a proteger.
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